Arbeitnehmerüberlassung einer DRK-Schwester


Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser im Rahmen eines sog. Gestellungsvertrags in einem vom Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Der Betriebsrat des Krankenhauses kann dieser Einstellung die erforderliche Zustimmung verweigern, wenn der Einsatz gegen das Verbot der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstößt.

Das BAG sieht es so, dass es sich bei der Gestellung der DRK-Schwester um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt. Aufgrund der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung liegt diese auch dann vor, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der – wie bei den DRK-Schwestern – dem eines Arbeitnehmers entspricht.

Es bezieht sich hierbei auf die Entscheidung des EuGH vom 17. November 2016 – C-216/15 – , welcher dazu wie folgt ausgeführt hat:

Art. 1 Abs. 1 und 2 der Leiharbeitsrichtlinie vom 19. November 2008 ist dahin auszulegen, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.“

BAG vom 21.02.2017, Az.: 1 ABR 62/12

 

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Zusammenfassender Überblick zum BEM


Voraussetzungen für ein ordnungsgemäßes BEM:

Belehrungspflichten über:
Ziele des BEM,
Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten,
Erhebung und Speicherung der Gesundheitsdaten,
wie weit und wofür die Gesundheitsdaten dem Arbeitgeber zugänglich gemacht                werden,
die Möglichkeit des Arbeitnehmers, von der Hinzuziehung eines Betriebsrats Abstand zu     nehmen (BAG NZA 2016, 1283),
die Tatsache, dass die BEM-Unterlagen in einer separaten Akte verwahrt werden,
das Vorschlagsrecht des AN für Maßnahmen im Rahmen des BEM,
die Freiwilligkeit der Teilnahme am BEM

Unterbleibt diese Belehrung ist das BEM entwertet

Kann der AG die gewonnenen Gesundheitsdaten für die Begründung einer krankheitsbedingten Kündigung heranziehen ?

Dies ist in der Literatur umstritten, dürfte jedoch abzulehnen sein, da ein BEM gerade eine Kündigung vermeiden und nicht erleichtern soll.

Folge wenn ein BEM keine erfolgreiche Maßnahme mit sich bringt:

Hier droht eine krankheitsbedingte Kündigung.

Zuvor muss der AG jedoch umfassend darlegen, dass
ein Einsatz des AN auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist,
eine leidensgerechte Anpassung ausscheidet
ein alternativer Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist
bei einer Weigerung des AN an einer Teilnahme am BEM, dieser auf die Gefahr einer            Kündigung hingewiesen wurde

Zu ergreifende Maßnahmen beim BEM:

–    Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens,
–    Versetzung auf leidensgerechten Arbeitsplatz,
–    Arbeitszeitänderungen,
–    technische oder organisatorische Umgestaltung des Arbeitsplatzes,
–    Qualifizierungsmaßnahmen,
–    bei schwerbehinderten Menschen die Betreuung durch den Integrationsfachdienst,
–    stufenweise Wiedereingliederung gem. §§ 74 SGB X. 28 SGB IX

(Aus: Betriebliches Eingleiderungsmanagement, NZA 2017, 81 ff.)

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Ende der Elternzeit bei Tod eines Kindes


Die Regelung des § 16 Abs. 4 BEEG kann entgegen seines Wortlauts nicht so ausgelegt werden, dass die Elternzeit unmittelbar mit dem Tod des Kindes endet. Vielmehr endet die Elternzeit spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes. Von einer Regelungslücke ist nicht auszugehen, da vom Gesetzgeber der Gleichklang von Anspruchsvoraussetzung für die Inanspruchnahme von Elternzeit in Person eines (lebenden) Kindes und dem Ende der Elternzeit ausdrücklich entgegen des ersten Gesetzentwurfs aufgegeben wurde.

Urteil des ArbG Bonn vom 15.12.2016, Az.: 3 Ca 1935/16

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Druckkündigung – Mediationsverfahren zuvor erforderlich ?


In seiner Entscheidung vom vom 19.07.2016, Az.:  2 AZR 637/15 hat sich das BAG dazu ausgelassen, ob der Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer Druckkündigung zunächst ein Mediationsverfahren anstrengen muss.

Das BAG führt in seiner Entscheidung wie folgt aus:

Rz. 28:

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das ernstliche Verlangen eines Dritten, der unter Androhung von Nachteilen vom Arbeitgeber die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers fordert, auch dann einen Grund zur Kündigung bilden, wenn es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung fehlt. Allerdings unterliegt eine solche „echte“ Druckkündigung ….strengen Anforderungen. Insbesondere darf der Arbeitgeber einem Kündigungsverlangen seitens der Belegschaft oder eines Teils der Mitarbeiter nicht ohne Weiteres nachgeben. Er hat sich vielmehr schützend vor den Betroffenen zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, um die Belegschaft von ihrer Drohung abzubringen. Nur wenn trotz solcher Bemühungen die Verwirklichung der Drohung in Aussicht gestellt wird und dem Arbeitgeber dadurch schwere wirtschaftliche Nachteile drohen, kann eine Kündigung gerechtfertigt sein. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die Schäden abzuwenden.

Rz. 34:

Es ist jedenfalls nicht generell auszuschließen, dass zu diesen Initiativen im Einzelfall auch das Angebot einer Mediation rechnen kann.

Rz. 35:

Nach § 1 MediationsG ist die Mediation ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben. Nach § 1 Abs. 2 MediationsG ist der Mediator eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt. Insbesondere bei Streitigkeiten von Arbeitnehmern untereinander, die der Arbeitgeber allein durch Ausübung seines Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) nicht zu lösen vermag, kann anerkanntermaßen in der Mediation eine Möglichkeit liegen, selbstbestimmt zufriedenstellende, bisher nicht erkannte Lösungen zur Beilegung des Konflikts zu entwickeln

Rz. 36:

Allerdings ist ein an die Konfliktparteien gerichtetes Angebot auf Durchführung einer Mediation, das jedenfalls nicht ohne Weiteres den Grundsatz der Freiwilligkeit verletzt, dem Arbeitgeber vor einer Druckkündigung nur dann zumutbar, wenn keine objektiven, im Konflikt selbst begründeten Hindernisse vorliegen, die einem solchen Verfahren entgegenstehen. So wird eine Durchführung regelmäßig ausscheiden, wenn die Ursachen für das Kündigungsverlangen in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften der Konfliktparteien und damit in Umständen liegen, die diese nicht steuern können. Entsprechendes gilt, wenn ihnen die für das Verfahren unverzichtbare Offenheit fehlt, bisher nicht erkannte Lösungen zu finden. Im Hinblick hierauf kann das Unterlassen des Angebots zur Mediation jedenfalls dann nicht zur Unwirksamkeit einer Druckkündigung führen, wenn der Arbeitgeber aufgrund der ihm im Kündigungszeitpunkt bekannten Umstände annehmen durfte, eine der Konfliktparteien würde sich der freiwilligen Teilnahme an einem Mediationsverfahren ohnehin verschließen.

Fazit:

Auch wenn es danach aussieht, dass ein vorgeschaltetes Mediationsverfahren eher die Ausnahme sein dürfte, ist es Arbeitgebern anzuraten, zunächst den Versuch hierfür zu starten, um sich in einem späteren Kündigungsschutzprozeß nicht mit dem Vorwurf konfrontieren zu lassen, die Kündigung sei rechtsunwirksam, da bereits der Versuch der Mediation nicht unternommen wurde.

Der Versuch selbst sowie die Ablehnung desselbigen durch Dritte sollte genauestens dokumentiert werden.

 

 

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Was ist neu bei Leiharbeitnehmern ?


Das AÜG wurde überarbeitet und tritt am 01.04.2017 in Kraft. Es sieht verschiedene Abweichungen zur alten Gesetzeslage vor:

1. Überlassungshöchstdauer

Max. 18 Monate, § 1 Abs. 1 b 1 AÜG nF.

Jedoch können in Tarifverträgen der Einsatzbetriebe längere Überlassungshöchstdauern vereinbart werden. Ebenfalls können nichttarifgebundenen Entleihern im Rahmen  der in ihrer Branche geltenden tariflichen Maßgaben die Höchstdauer verlängern, indem sie einen Tarifvertrag mit ausdrücklich festgelegter Höchstdauer durch eine Betriebsvereinbarung inhaltsgleich nachzeichnen oder eine Öffnungsklausel für solche nutzen.

2. Equal Pay

Spätestens nach einer Einsatzdauer von 9 Monaten besteht ein Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Equal Pay. Abweichungen hiervon sind jedoch ebenfalls durch Tarifvertrag möglich. In diesem Fall besteht jedoch spätestens nach 15 Monaten ein Anspruch auf Equal Pay.

3. Rechtsverstöße

Bei Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer, der Überlassung ohne Erlaubnis oder fehlender Kennzeichnung einer Arbeitnehmerüberlassung sieht § 10 Abs. 1 AÜG nF. die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiherbetrieb vor.Zusätzlich ist ein Bußgeld bis max. 30.000,00 EUR möglich.

4. Rechte des Betriebsrats

Das Unterrichtungsrecht des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 BetrVG erstreckt sich nun auch auf Personen, die nicht in einem (regulären) Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, insbesondere hinsichtlich des zeitlichen Umfangs, des Einsatzortes und der Arbeitsaufgaben dieser Personen. Die Verträge, die diesen Beschäftigungen zugrundeliegen sind dem Betriebsrat vorzulegen. Auch wird die Unterrichtungspflicht im Rahmen der Personalplanung nach § 92 Abs. 1 BetrVG auf diesen Personenkreis erstreckt.

 

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Rückzahlung der Ausbildungskosten bei erfolgs­loser Weiter­bildung an einem vom Arbeitgeber finanzierten Lehrgang?


Schließt ein Arbeitnehmer eine Weiterbildung nicht erfolgreich ab, weil er etwa die Abschlussprüfung nicht besteht oder den Lehrgang vorzeitig abbricht, kann er sich mit Rück­forderung­sansprüchen seines Arbeit­gebers konfrontiert sehen. Hat dieser die Weiterbildung finanziert, hat sich seine Investition in die Weiter­bildung des Arbeit­nehmers nicht gelohnt. Er will daher die Erstattung der Fort­bildungs­kosten verlangen. Doch ist dies zulässig?

Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der Rückzahlungsverpflichtung eine entsprechende Vereinbarung zugrunde liegt und die Weiterbildung dem Arbeitnehmer Vorteile brachte. Eine solche Rückzahlungsverpflichtung kann z.B. arbeitsvertraglich geregelt werden. Dann gibt dabei jedoch ein paar Punkte zu beachten.

1.Transparente Regelung

Die Klausel zur Rückz­ahlungsp­flicht muss klar verständlich und somit transparent sein. Der Arbeitnehmer muss in der Lage sein zu erkennen, welche Kosten auf ihn zukommen, sollte er die Weiterbildung nicht erfolgreich abschließen. Der Arbeitgeber ist daher unter anderem dazu verpflichtet anzugeben, aus welchen Positionen sich die Weiterbildungskosten zusammensetzen.

2. Grund des Abbruchs bzw. Scheiterns

Es muss darauf geachtet werden, dass eine Rückz­ahlungsk­lausel auf den Grund des Abbruchs oder Scheiterns der Weiter­bildung abstellt. Eine Erstattungs­pflicht wird wohl nur bestehen, wenn der Grund für die Erfolglosig­keit der Weiterbildung aus der Sphäre des Arbeit­nehmers stammt und dem Arbeit­nehmer ein vertrags­widriges Verhalten zur Last gelegt werden kann. So hat das BAG eine Rückz­ahlungsk­lausel, die die Rückzahlung von Fort­bildungs­kosten im Fall einer arbeit­nehmer­seitigen Kündigung vorsah, nur unter der Vor­rausetzung für zulässig erachtet, dass die Klausel nach dem Grund der Kündigung differenziert, BAG vom 18.03.2014, Az.: 9 AZR 545/12.

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Bestimmtheit der Kündigungserklärung


Wird eine ordentliche Kündigung hilfsweise vorsorglich zum nächstmöglichen Termin ausgesprochen, so ist sie nicht wegen Unbestimmtheit unwirksam, da Angaben zum Be­endigungs­zeitpunkt des Arbeits­verhältnis­ses fehlen. Der Be­endigungs­zeitpunkt ergibt sich aus der vorrangig erklärten fristlosen Kündigung. Zudem steht eine hilfsweise oder vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung unter einer zulässigen auflösenden Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB.

Aus der Entscheidu8ng:

Nach Auffassung des BAG sei die ordentliche Kündigung wirksam gewesen. Zwar lasse sich aus dem Kündigungsschreiben nicht entnehmen, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis gegebenenfalls ordentlich gekündigt werden solle. Der Kläger sei aber dennoch nicht im Unklaren darüber gelassen worden, wann das Arbeitsverhältnis nach dem Willen der Beklagten habe enden sollen. Der angestrebte Beendigungszeitpunkt ergebe sich nämlich aus der vorrangig erklärten fristlosen Kündigung. Die Beendigung habe offensichtlich bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung erfolgen sollen. Der Kläger habe sich in seinem Handeln auf diesen Zeitpunkt einstellen müssen und können. Es sei unter diesen Umständen nicht darauf angekommen, ob es dem Kläger ohne Schwierigkeiten möglich sei, die Kündigungsfrist der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung zu ermitteln.

Die ordentliche Kündigung sei nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht unwirksam gewesen, weil sie unter einer Bedingung stand. Auch eine hilfsweise oder vorsorglich erklärte Kündigung drücke den Willen des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Zusatz „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ mache nur deutlich, dass der Arbeitgeber sich in erster Linie auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft, auf dessen Wirksamkeit er nicht verzichten wolle. Die hilfsweise oder ordentlich erklärte Kündigung stehe unter einer zulässigen auflösenden Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB.

BAG vom 20.01.2016, Az.: 6 AZR 782/14

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Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz ?


Immer wieder stellt sich die Frage, ob Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen rauchfreien Arbeitsplatz haben.

Vom Grundsatz her ja.

Der Anspruch folgt aus § 618 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 ArbStättV.Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, einen Arbeitsplatz so einzurichten, dass keine Tabakrauchemmissionen nachweisbar oder wahrnehmbar sind.

Eine Ausnahme besteht jedoch für Arbeitsplätze mit rauchendem Publikumsverkehr. Hier ist der Arbeitgeber lediglich verpflichtet, die Arbeitsplätze so weit wie möglich in zumutbarer Weise frei von Tabakrauch zu halten.

Mitbestimmung des Betriebsrats ?

Ein Mitbestimmungsrecht bezüglich eines Rauchverbots folgt aus § 87 Abs. 1 Ziffer 1 BetrVG.
Ein Mitbestimmungsrecht bezüglich der zu ergreifenden Maßnahmen des Nichtraucherschutzes folgt aus § 87 Abs. 1 Ziffer 7 BetrVG.

Aus: NJW 2017, 198 ff. m.w.N.

 

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Unentschuldigte Fehlzeiten können nicht im Nachhinein mit Urlaub verrechnet werden


Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz vom 22.09.2016, Az.: 2 Sa 29/16

Aus dem Urteil:

„…. Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die Klägerin vier Tage unentschuldigt gefehlt hat, ändert dies nichts daran, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, die Fehlzeit nachträglich als gewährten Erholungsurlaub zu behandeln und von der Urlaubsabgeltung abzuziehen (vgl. BAG vom 25.10.1994, 9 AZR 339/93 , Rz. 15, NZA 1995, 591;vgl. hierzu auch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 16. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 9).“

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Betriebsratstätigkeit und Arbeitszeit, Berücksichtigung von 11 Stunden Ruhenszeit


Entsceidung des BAG zur Revision des Urteils des LAG Hamm vom 20.02.2015, Az.: 13 Sa 1386/14, hier veröffentlicht am 09.06.2015

 

Ein Betriebsratsmitglied, das zwischen zwei Nachtschichten außerhalb seiner Arbeitszeit tagsüber an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen hat, ist berechtigt, die Arbeit in der vorherigen Nachtschicht vor dem Ende der Schicht einzustellen, wenn nur dadurch eine ununterbrochene Erholungszeit von elf Stunden am Tag gewährleistet ist, in der weder Arbeitsleistung noch Betriebsratstätigkeit zu erbringen ist. Nach § 5 Abs. 1 ArbZG ist dem Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von elf Stunden zu gewähren. Es kann dahinstehen, ob die Zeit der Erbringung von Betriebsratstätigkeit Arbeitszeit iSv. § 2 Abs. 1 ArbZG ist und § 5 Abs. 1 ArbZG deshalb Anwendung findet. Jedenfalls ist bei der Beurteilung, ob dem Betriebsratsmitglied in einer solchen Situation die Fortsetzung der Arbeit in der Nachtschicht wegen der bevorstehenden Betriebsratstätigkeit unzumutbar ist, die Wertung des § 5 Abs. 1 ArbZG zu berücksichtigen.

BAG vom 18. Januar 2017, Az.:  7 AZR 224/15

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